Devletler Özel Hukukunda Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları
29.03.2025 16:59:56
Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat
- Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat
GİRİŞ
Seminer çalışmamızda ilk olarak zarar kavramını açıklayacak ve tazminat talep edilebilmesi için zararın gerçekleşmesi gerektiği konusunda bilgiler vereceğiz. Akabinde konumuz dahilinde olan manevi tazminatı ve tazminat kavramına ait teorileri doktrinler ve görüşler ışığında inceleyeceğiz.
Çalışmamızın ikinci kısmında esas tez konumuz olan sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatın yasal dayanağını yani borçlar kanunumuzun 114. Maddesini inceleyeceğiz. Türk Hukukunda sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edilip edilemeyeceği, öncelikle, TBK m.114 f/2’nin atıf yaptığı haksız fiil hükümleri arasında manevi tazminat ile ilgili BK m.56 ve m.58 in de bulunup bulunmadığı sorununun çözümüne bağlıdır.
Çalışmamızın üçüncü ana başlığında ise sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğumu için aranan koşulları yine doktrinler ışığında inceleyeceğiz. Söz konusu bu şartlar gerçekleşmediği taktirde manevi tazminatın talep edilmesinin mümkün olamayacağına değinmek kaçınılmazdır.
Çalışmamızın sonlarına doğru ise sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat talebi ile haksız fiilden doğan manevi tazminat talebi arasındaki ilişki incelenip, bu iki talep arasında kusur ispatı, yardımcı kişinin fiilinden sorumluluk ve zamanaşımı müessesesi bakımından karşılaştırmalarda bulunulup hangi seçimin hak sahibi bakımından daha elverişli olduğu hakkında görüşlerimiz sunulacaktır.
I. GENEL OLARAK ZARAR VE MANEVİ TAZMİNAT KAVRAMI
Hukukta sorumluluğun doğumu için ilk şart zararın oluşumudur. Zararın ne olduğu ise kanun metninde tanımlanmamış, zararın hangi hallerde doğacağı ve nelerin zarar sayılacağı uygulamaya yani hâkimin takdirine bırakılmıştır. Zarar dendiği zaman dar anlamı ile herkesin aklına gelen maddi zarardır ve kişinin malvarlığında bir eksilme meydana gelir, geniş anlamda zarar dendiği takdirde ise şahıs varlığı haklarına verilen zararları da kapsayarak manevi zararları da içerisine alır. Zira manevi zarar denildiğinde kişinin duyduğu acı, elem ve keder bu kapsamdadır. Manevi zarar kişinin maddi anlamda bir kayıp sağlaması değildir fakat maddi anlamda bir kayıp neticesinde kişi moral bozukluğu yaşayıp kişisel değerlerinde bir azalma sonucu manevi zarara uğrayabilir, Şöyle ki kişiye babasından kalan ve hatırası olan bir saate zarar verilmesi kişiye manevi zarar olarak dönmesi için yeterli bir sebeptir ve bu sebep haksız fiilden de, sözleşmeye aykırı davranmadan da doğabilir.
Manevi tazminat; bir kimsenin bir davranışıyla manevi zarara uğradığını öne süren kimseye zarar veren yanca ödenen para, olarak tanımlanabilir. Bunun dışında, manevi tazminatı, zarar gören kişinin iradesi dışında kişilik haklarında meydana gelen eksilmenin giderilmesini sağlayan bir vasıta olarak da tanımlamamız mümkündür. Manevi zararın tazmini amacına hizmet eden manevi tazminat kurumunun uygulamadaki en temel ilkesi zarar görenin malvarlığında bir artış meydana getirerek, acısını giderecek imkân ve şartları sağlayabilmektir.
A. Tazminat Kavramı Ve Görüşler
Tazminat, hukuk dilinde bir kişinin kişilik haklarında veya mal varlığında iradesi dışında meydana gelen azalmanın telafisi için sorumlu olan kişi veya kişilerin yerine getirmekle mükellef oldukları edim manasına gelmektedir[1]
Sorumluluk hukukunun amacı cezalandırmak değil, ortaya çıkan zararın tazminini sağlamaktır.
Manevi tazminatın hukuki niteliği konusunda bir takım görüşler mevcuttur bu görüşlere kısaca değinecek olursak
1. Özel Hukuk Cezası Görüşü
Bu görüşte amaç uğranılan manevi zarar sonucu manevi tazminat talebi ile zararı tazmin etmek değil zarar verene ceza vermek esastır. Bu görüşte zarar verenin kusuru ön plana çıkmaktadır. Manevi zarar miktarının belirlenebilir olmaması ve tamamen tazmininin mümkün olmaması gerçeğinden hareketle mağdurun zararıyla değil zarar verenin kusuru oranında cezalandırılmasıyla ilgilenilmektedir.. Bu yüzden özel hukuk ceza görüşü benimsenen bir görüş değildir. Kanımca bu görüş zarar görene bir fayda sağlamaması yönünden ve ceza vermek amaçlı hareket edildiğinden benimsenmemiştir.
2.Tatmin Görüşü
Tatmin görüşü, manevi tazminatın, manevi zarara uğrayan kişinin duyduğu acı, elem, keder gibi duyguları hafifletebilmek ve dindirebilmek amacını taşıdığını savunmaktadır. Manevi hakkı ihlal edilen kişiye, acısını hafifletmek adına tatmin edici bir miktar para ile manevi zararın giderilmeye çalışıldığı görüştür. Bu görüşün elbette iyi ve kötü yanları bulunmaktadır. İyi yanı; iki tarafında rızası ile manevi tazminin giderilmesi ve kişide oluşabilecek nefret ve intikam duygusunu gidermesidir. Kötü yanı ise somut bir şekilde ölçülemeyen, kişide oluşacak acı ve psikolojik bozuklukların verilen para ile asla kapatılamayacağı ve eksik kalmasıdır. Bu görüş ise kanımca pratikte sık sık başvurulması gereken bir görüştür. Örnek vererek açıklayacak olursak bir trafik kazasında meydana gelen ölüm sonucu ile zarar verenin zarar gören ( destekten yoksun kalan) tarafa yüksek bir meblağ ödemesi, zarar görenin en azından acısını hafifletmesine arkada bıraktıkları bakmakla yükümlü olduğu kişilerin refah seviyesi yüksek bir hayat sürmesini sağlar ki zaten ölen kişinin arkasından suçluya ne ceza verilirse verilsin ölen kişi geri dönmeyecektir.
3.Sembol Görüşü
Manevi zararın gerçek ve tamamen tazmin edilemeyeceğine dayanan bu görüş savunucuları, manevi zararın ancak bir sembol olarak tazminin mümkün olduğunu; acı ve keder gibi duyguların tazmin edilmesinden vazgeçilerek, zararı meydana getiren eylemlerin haksızlığının ortaya konulması gerektiğini beyan etmektedirler[2]
4.Telafi Görüşü
Bu görüşe göre, manevi tazminatın amacı uğranılan manevi zararın aynen ve nakden tazmininin sağlanmasıdır. Telafi görüşü objektif bir görüştür; zira, manevi zararın aynen veya nakden tazmini suretiyle manevi tazminatın telafi etmeye yönelik bir işlevi bulunduğunu savunmaktadır. Bu anlamda ceza ve tatmin görüşünden ayrılarak kişinin duyduğu elem ve ıstıraba bakılmaksızın ve tespiti mümkün olmayan bu duyguların ölçümüne uğraşılmaksızın, manevi zararın giderilmesine yönelik olarak zarar görene bir miktar paranın ödenmesini esas almaktadır[3] Nakden tazminin yanında eğer mümkünse aynen tazminde söz konusudur. Örneğin izinsiz çektiği fotoğrafları geri vermesi gibi veya hakaret edip daha sonra özür yazısı yayınlaması da bu kapsamda değerlendirilebilir. Telafi görüşü daha çok maddi tazminat davalarında fonksiyon gösterip adaletli sonuçlar doğurduğu söylenebilir.
5.Sosyal Yardımlaşma Görüşü
Sosyal yardım görüşüne göre manevi tazminat, kişinin çektiği manevi acıya, elem ve ızdıraba karşılık bir miktar para ödenmesi ve böylece bir tür teselli sağlanması değildir. Maddi zarar ile manevi zarar arasındaki sınırın giderek kaybolduğundan hareketle, manevi tazminatın denkleştirme işlevi ile maddi zararın yanında nafaka gibi bir sosyal yardım konumuna geçtiğini iddia etmektedir[4] Manevi tazminatın maddi tazminatın yanında tamamlayıcı ve düzeltici bir işlevi olduğunu kabul etmektedir. Yani maddi durumu iyi olan birine daha az manevi tazminat hükmedilmesi, maddi durumu kötü olan birisine daha fazla miktarda manevi tazminata hükmedilmesi görüşü hakimdir. Kanımca bu görüşünde uygulanmasında pek bir sakınca yoktur zira, maddi durumu çok iyi olan birisine ölen kişinin arkasında yüklü bir tazminat vermek zarar görenin acısını asla indirgeyemeyecektir çünkü hiçbir maddi ihtiyacı yoktur, ancak durumu yoksulluk sınırının altında olan birisine yüklü bir tazminat verilmesi acısını hafifletmese de daha da artmasına engel olur ve duyduğu manevi acılar birde maddi imkansızlıklarla yoğrulup daha felaket sonuçlar ortaya çıkmasını engeller.
6.Önleme ve Caydırma Görüşü
Manevi tazminatın ilk plandaki fonksiyonunun telafi edici ve tazmin edici değil faili korkutucu ve caydırıcı olduğundan hareket eden bu görüşte, kişilik haklarının etkin ve verimli korunabilmesi için kişilik haklarına yapılan saygısızlıklara ve saldırılara bir yaptırım uygulanması gerektiği vurgulanmaktadır. Alman Federal Mahkemesi manevi tazminatın önleme ve caydırma amacına hizmet ettiğini belirtmiştir.[5] Yargıtay da manevi tazminatın caydırıcı gücünü kabul etmiş ve bu doğrultuda kararlar vermiştir. Bu görüşte uygulandığı zaman sağlıklı sonuçlar doğurması pek muhtemeldir. Örneğin kişiye hakaret yoluyla kişilik değerlerinde azalma meydana getiren faile caydırıcı amaçlı yüklü bir tazminata hükmedildiği zaman bir daha kolay kolay insanlara hakaret edemeyecektir.
B. Manevi Tazminat Kavramının TBK’daki Yeri
Eski Borçlar kanununun 49. Maddesinin değişiklikten önceki maddesi şöyle idi;
“Şahsi menfaatleri haleldar olan kimse hata vukuunda zarar ve ziyan ve hatanın hususi ağırlığı icap ettiği surette manevi zarar namiyle bir meblağ itasını dava edebilir.”
Yani şahsiyeti tecavüze uğrayan kimse kusuru ağırlığında manevi tazminata çarptırılır, denmek isteniyordu.
Daha sonra 3444 sayılı kanun değişikliği ile ; “Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.” gibi ekler ve değişikliklerle 3 fıkradan oluşan bir madde metni haline geldi.
Nihayet; Bu maddenin yerine geçen, 6098 sayılı TBK m.58 hükümlerinde manevi tazminat “Kişilik Hakkının zedelenmesi” kenar başlığı altında ve iki fıkra olarak şu şekilde düzenlenmiştir[6];
“Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşı manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.
Hakim bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi karşılaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayınlanmasına hükmedebilir.”
Eski kanunla yeni kanunu karşılaştırdığımız taktirde eski kanundaki gibi zarar ve kusurun ağırlığı şartından söz edilmemiş; ancak farklı olarak, tarafların sıfatlarını, makamlarını ve ekonomik durumlarının dikkate alınması hükmü çıkarılmıştır.
Yukarıda bahsi geçen TBK Md.58 deki manevi tazminat; kişilik hakkının zedelenmesinden zarar görenin uğradığı manevi tazminattır. Birde ölüm ve bedensel zararlar başlığı altında; TBK Md. 56 manevi tazminat düzenlenmiştir. Buradaki manevi tazminat hükümlerinin sonuç doğurabilmesi için bir beden bütünlüğünün ihlali (cismani zarar) veya ölüm meydana gelmiş olmalıdır. Kanun maddesi tam olarak şu şekildedir;
“Hakim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.
Ağır bedensel zarar veya ölüm halinde zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir.”
Tabii ki Hakimin manevi zarara karar verebilmesi için bir talebin varlığı şarttır.
Yukarıda kısaca değindiğimiz manevi zarar, TBK’nın ikinci ayrım kısmında, haksız fiillerden doğan borç ilişkileri başlığı altında değerlendirilmektedir ancak; TBK Md.114/f.2’de yapılan atıf gereği, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeden doğan borçlara aykırılık hallerine de uygulanır. Yani söz konusu bu esaslar ödev konu kapsamımız itibariyle konumuzu direkt olarak ilgilendirmektedir.
II. TÜRK HUKUKUNDA SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTAN DOĞAN MANEVİ TAZMİNATIN YASAL DAYANAĞI
A-TBK Md.114/f2 Amaç ve Kapsamı
TBK Md. 114/f2, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk ile haksız fiil sonucu ortaya çıkan sorumluluk arasında bağlantı sağlar. TBK md114/f2 genel itibariyle, haksız fiil sonucu meydana gelebilecek sorunlar ve bu sorunların sonuçları kapsamında haksız fiili gerçekleştiren kişinin sorumluluğunun; kıyasen, sözleşme yapıp söz konusu yaptığı sözleşmeye uymayarak aykırı bir şekilde hareket eden kişiye de uygulanmasıdır. Bu sayede sözleşmeye aykırılık sonucu ortaya çıkan sorumlulukları düzenlemeyen kanunun, bu açığı haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanması ile çözüme kavuşturulmuştur. Madde metnindeki sözleşmeye aykırılık hallerinden kasıt; sözleşmeden doğan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi ifa edilmediğidir.
TBK m.114 f/2, “haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin” “sözleşmeye aykırılık hallerinde” kıyasen uygulanması gerektiğini vurgulamaktadır. Haksız fiilden doğan sorumluk ile sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk arasındaki sınırları korumak amacıyla, haksız fiile ilişkin hükümlerin, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumlulukta kıyasen uygulanması gerekir.[7] Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme, doğrudan sözleşmeye aykırılık halinde uygulanamaz[8] Bu yüzden haksız fiil sorumluluğuna uygulanacak hükümlerin sözleşmeye aykırılıkta da uygulanabilmesi için ilke ve amaçlarına uygun düşmesi gerekir. TBK Md.114 f/2 hükmünün amacı, borcun ifa edilmemesinin sonuçları bakımından, sözleşme hukukunda düzenlenmeyen hallerde, kıyas yolu ile haksız fiilden doğan sorumluluk ile ilgili hükümleri uygulamak; sözleşme hukukundaki boşlukları tamamlamaktır.[9] Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat taleplerini, TBK md 112 ‘de açıkça düzenlemeyen kanun koyucu, bu boşluğu, TBK md 114 f/2’nin atfıyla TBK md 56 ve 58’in kıyasen uygulanması ile doldurmayı amaçlamaktadır. Böylece, kanun koyucu, haksız fiil hukukunda olduğu gibi sözleşme hukukunda da kişilik hakkının korunmasını sağlamış olacaktır
Kişilik haklarını ihlal eden davranış haksız fiilden kaynaklanabileceği gibi sözleşmeye aykırılıktan da kaynaklanabilir. Sözleşmeye aykırılık halinde doğan manevi zararın tazmin edilebileceği kabul edilir ise, kişilik değerleri ihlal edilen alacaklıya daha avantajlı bir koruma elde etme imkanı verilmiş olur ve kişilik hakkı, manevi tazminat yolu ile sözleşme hukukunda da etkin bir şekilde korunur. Bu sonuç, manevi tazminatın sadece kanunda belirtilen hallerde talep edilebileceğini kabul etmeyerek, bu konuda geniş ve etkili bir sistem getiren hukuk sistemimizle de uyumludur.[10]
Söz konusu atfın yapılmamış olduğu varsayımında manevi tazminata sadece haksız filler sonucunda maddi tazminata ise hem haksız fiil hem de sözleşmeye aykırılık sonucu hükmedilebileceği ortaya çıkar, böyle bir durumda da adaletsizlik meydana gelir ki 114. Maddenin ikinci fıkrasındaki bu atıf sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatı kapsadığı için söz konusu olabilecek adaletsizliği ortadan kaldırır.
BK m.114/f2’nin atfıyla TBK Md.56 veya TBK Md.58 kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumlulukta uygulanabilecek ve sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edilebilecektir. Sözleşmeye aykırılıkta manevi tazminat talep edebilmek için sözleşmeye aykırı davranılmış olması ve alacaklının bu yüzden manevi zarara uğraması yeterli değildir. Manevi tazminat talep edebilmek için ayrıca mağdurun kişilik hakkının hukuka aykırı olarak ihlal edilmesi de gereklidir. Eğer somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunmakta ise, alacaklı ne haksız fiil ne de sözleşmeye aykırılık hükümlerine göre manevi tazminat talep edebilir
TBK Md. 56, Md. 58 e göre özel bir hükümdür. Madde 58 in daha genel kapsamda olmasından dolayı böyle bir sonuç çıkarıyoruz. Ayrıca dikkat etmek gerekir ki kanun koyucu Md. 56 da “uygun bir miktar para” diyerek nakdi tazminatı vurgulamış md 58 de ise “bir miktar para” nın dışında 2. Fıkrada diğer giderim biçimleriyle de manevi tazminatın giderilebileceğini belirtmiştir. Yani bu durum para dışında başka yollarla da örneğin tekzip yayınlanması, özür dilenmesi vb giderim sağlanabilir.
III. SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTAN DOĞAN MANEVİ TAZMİNAT BORCUNUN DOĞUMU İÇİN ARANAN KOŞULLAR
A.Taraflar Arası Geçerli Bir Sözleşme Bulunmalı
Öncelikle ortada bir sözleşme olması gerekmektedir. Sözleşme olmadan sözleşmeye aykırı bir durum olması zaten mümkün değildir. Söz konusu sözleşme sağlıklı bir sözleşme olmalıdır, emredici hukuk kurallarına ve ahlaka aykırı olmamalı, butlan, sakatlık vs ye maruz kalmamalıdır. Aşağıda bahsedeceğimiz kişilik haklarına da aykırı olmamalıdır. Örneğin; Kişinin para karşılığı kendisini kobay olarak kullandırması gibi. Aksi taktirde sözleşme kurulmuş sayılmaz ve manevi tazminat talep edilemez.
B.Kişilik Hakkı İhlal Edilmeli
Kişilik Hakkı; kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini temin eden öğelerin tümü üzerindeki hakları olarak tanımlanabilir. Kişilik hakkı mutlak bir haktır. Kişinin onur ve saygınlığını toplum içinde ortadan kaldıran veya zedeleyen tüm saldırılar kişilik hakkına saldırı olarak kabul edilmelidir.[11] Medeni kanunumuzun 24. Maddesi: “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.
Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” Diyerek kişilik haklarına yapılan her saldırıyı hukuka aykırı bulmuştur.
Kişilik hakkının ihlal edilmesinde hukuka aykırılık olup olmaması görüşü doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre sözleşmeye aykırılık halinde manevi tazminat, ancak kişiliği ihlal eden fiilin hukuka aykırı olması halinde ileri sürülebilir. Sözleşme aykırı davranış sonucu kişilik değerlerinin ihlalinde, hukuka aykırılık unsuru aranmaz ise, sözleşmeye aykırı davranış sonucunda diğer tarafın zamanının boşa harcanması veya huzursuzluk, memnuniyetsizlik yaşaması gibi hallerde manevi tazminat talebine olanak sağlanması tehlikesini doğacaktır. Yani tazminat sorumluluğu genişletilmiş olacaktır. Bu görüş katıldığım bir görüş değildir.
Bir diğer görüş ise hukuka aykırılık unsurunun zaten kişilik hakkı ihlalinin bir unsuru olduğunu ve hukuka uygunluk nedeni bulunması halinde alacaklının manevi tazminat talep edemeyeceğini belirtmektedir. Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edebilmek için kişilik hakkının ihlal edilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırılık, zaten kişilik hakkı ihlalinin bir unsurudur. Dolayısıyla, somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunması halinde alacaklı, manevi tazminat talep edemeyecektir. Bu görüş doktrinde de kabul görmüş geçerli bir görüştür.
Bazı durumlar vardır ki sözleşmeye aykırı davranılıp manevi haklar ihlal edilir ancak ihlal edilen bu manevi hak kişilik haklarına zarar vermemektedir. Doktrinde, bu gibi durumlarda sözleşme yoluyla kişilik hakkı koruması kapsamına girmeyen çeşitli bireysel duygusal değerler korunabilir, görüşü hakimdir. Yani örnek üzerinden gidecek olursak bir tur şirketi ile anlaşıp gezi düzenlediniz ancak geziden istediğiniz keyfi alamadınız ve memnun kalmadınız. Eğer sözleşmeye geziden memnun kalmazsak şu kadar para ödenecek maddesi koydursaydınız bu tazminata girmez, cezai şart olurdu. Doktrinde tartışmalı konuya gelecek olursak; sözleşmeye geziden memnun kalmazsak kişilik haklarımınız zedeleneceğine dair bir madde koyarsak manevi tazminata hükmedileceği yani kişilik hakkının genişletilebileceği kanaatindedir. Kanımca kişilik hakları sınırları belli olup böyle bir madde ile manevi tazminata hükmedilmesi doğru bir karar değildir. Örneğimizde ise zarar gören taraf maddi tazminat açabilmekte olup manevi tazminatı açma hakları yoktur.
C.Sözleşmeye Aykırı Davranılmalı
Geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmeden doğan borç ilişkisi gereğince, alacaklı, borçludan bir şey vermesini, yapmasını veya yapmamasını talep etme yetkisine sahiptir[12] Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanabilmesi için borçlu tarafın borç ilişkisinden doğan yükümlülüğünü ve yapması gereken edimlerini hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olması gereklidir. Sözleşmelerin içeriği ve kapsamı TBK Md. 26 ve Md. 27 de düzenlenmiştir. Bu maddelere göre sözleşme emredici hükümlere, ahlak kurallarına, kamu düzenine v.s aykırı olmadığı müddetçe özgürce belirleyebilirler. Yani sözleşmeye konu borç para da olabilir bir şeyi yapıp yapmama edimi de olabilir.Bebek örneği slayt Aralarındaki Borç ilişkisinden doğan yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi yerine getirmeyen borçlu, sözleşmeye aykırı hareket etmiştir.
Seminer çalışmamızda ilk olarak zarar kavramını açıklayacak ve tazminat talep edilebilmesi için zararın gerçekleşmesi gerektiği konusunda bilgiler vereceğiz. Akabinde konumuz dahilinde olan manevi tazminatı ve tazminat kavramına ait teorileri doktrinler ve görüşler ışığında inceleyeceğiz.
Çalışmamızın ikinci kısmında esas tez konumuz olan sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatın yasal dayanağını yani borçlar kanunumuzun 114. Maddesini inceleyeceğiz. Türk Hukukunda sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edilip edilemeyeceği, öncelikle, TBK m.114 f/2’nin atıf yaptığı haksız fiil hükümleri arasında manevi tazminat ile ilgili BK m.56 ve m.58 in de bulunup bulunmadığı sorununun çözümüne bağlıdır.
Çalışmamızın üçüncü ana başlığında ise sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğumu için aranan koşulları yine doktrinler ışığında inceleyeceğiz. Söz konusu bu şartlar gerçekleşmediği taktirde manevi tazminatın talep edilmesinin mümkün olamayacağına değinmek kaçınılmazdır.
Çalışmamızın sonlarına doğru ise sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat talebi ile haksız fiilden doğan manevi tazminat talebi arasındaki ilişki incelenip, bu iki talep arasında kusur ispatı, yardımcı kişinin fiilinden sorumluluk ve zamanaşımı müessesesi bakımından karşılaştırmalarda bulunulup hangi seçimin hak sahibi bakımından daha elverişli olduğu hakkında görüşlerimiz sunulacaktır.
I. GENEL OLARAK ZARAR VE MANEVİ TAZMİNAT KAVRAMI
Hukukta sorumluluğun doğumu için ilk şart zararın oluşumudur. Zararın ne olduğu ise kanun metninde tanımlanmamış, zararın hangi hallerde doğacağı ve nelerin zarar sayılacağı uygulamaya yani hâkimin takdirine bırakılmıştır. Zarar dendiği zaman dar anlamı ile herkesin aklına gelen maddi zarardır ve kişinin malvarlığında bir eksilme meydana gelir, geniş anlamda zarar dendiği takdirde ise şahıs varlığı haklarına verilen zararları da kapsayarak manevi zararları da içerisine alır. Zira manevi zarar denildiğinde kişinin duyduğu acı, elem ve keder bu kapsamdadır. Manevi zarar kişinin maddi anlamda bir kayıp sağlaması değildir fakat maddi anlamda bir kayıp neticesinde kişi moral bozukluğu yaşayıp kişisel değerlerinde bir azalma sonucu manevi zarara uğrayabilir, Şöyle ki kişiye babasından kalan ve hatırası olan bir saate zarar verilmesi kişiye manevi zarar olarak dönmesi için yeterli bir sebeptir ve bu sebep haksız fiilden de, sözleşmeye aykırı davranmadan da doğabilir.
Manevi tazminat; bir kimsenin bir davranışıyla manevi zarara uğradığını öne süren kimseye zarar veren yanca ödenen para, olarak tanımlanabilir. Bunun dışında, manevi tazminatı, zarar gören kişinin iradesi dışında kişilik haklarında meydana gelen eksilmenin giderilmesini sağlayan bir vasıta olarak da tanımlamamız mümkündür. Manevi zararın tazmini amacına hizmet eden manevi tazminat kurumunun uygulamadaki en temel ilkesi zarar görenin malvarlığında bir artış meydana getirerek, acısını giderecek imkân ve şartları sağlayabilmektir.
A. Tazminat Kavramı Ve Görüşler
Tazminat, hukuk dilinde bir kişinin kişilik haklarında veya mal varlığında iradesi dışında meydana gelen azalmanın telafisi için sorumlu olan kişi veya kişilerin yerine getirmekle mükellef oldukları edim manasına gelmektedir[1]
Sorumluluk hukukunun amacı cezalandırmak değil, ortaya çıkan zararın tazminini sağlamaktır.
Manevi tazminatın hukuki niteliği konusunda bir takım görüşler mevcuttur bu görüşlere kısaca değinecek olursak
1. Özel Hukuk Cezası Görüşü
Bu görüşte amaç uğranılan manevi zarar sonucu manevi tazminat talebi ile zararı tazmin etmek değil zarar verene ceza vermek esastır. Bu görüşte zarar verenin kusuru ön plana çıkmaktadır. Manevi zarar miktarının belirlenebilir olmaması ve tamamen tazmininin mümkün olmaması gerçeğinden hareketle mağdurun zararıyla değil zarar verenin kusuru oranında cezalandırılmasıyla ilgilenilmektedir.. Bu yüzden özel hukuk ceza görüşü benimsenen bir görüş değildir. Kanımca bu görüş zarar görene bir fayda sağlamaması yönünden ve ceza vermek amaçlı hareket edildiğinden benimsenmemiştir.
2.Tatmin Görüşü
Tatmin görüşü, manevi tazminatın, manevi zarara uğrayan kişinin duyduğu acı, elem, keder gibi duyguları hafifletebilmek ve dindirebilmek amacını taşıdığını savunmaktadır. Manevi hakkı ihlal edilen kişiye, acısını hafifletmek adına tatmin edici bir miktar para ile manevi zararın giderilmeye çalışıldığı görüştür. Bu görüşün elbette iyi ve kötü yanları bulunmaktadır. İyi yanı; iki tarafında rızası ile manevi tazminin giderilmesi ve kişide oluşabilecek nefret ve intikam duygusunu gidermesidir. Kötü yanı ise somut bir şekilde ölçülemeyen, kişide oluşacak acı ve psikolojik bozuklukların verilen para ile asla kapatılamayacağı ve eksik kalmasıdır. Bu görüş ise kanımca pratikte sık sık başvurulması gereken bir görüştür. Örnek vererek açıklayacak olursak bir trafik kazasında meydana gelen ölüm sonucu ile zarar verenin zarar gören ( destekten yoksun kalan) tarafa yüksek bir meblağ ödemesi, zarar görenin en azından acısını hafifletmesine arkada bıraktıkları bakmakla yükümlü olduğu kişilerin refah seviyesi yüksek bir hayat sürmesini sağlar ki zaten ölen kişinin arkasından suçluya ne ceza verilirse verilsin ölen kişi geri dönmeyecektir.
3.Sembol Görüşü
Manevi zararın gerçek ve tamamen tazmin edilemeyeceğine dayanan bu görüş savunucuları, manevi zararın ancak bir sembol olarak tazminin mümkün olduğunu; acı ve keder gibi duyguların tazmin edilmesinden vazgeçilerek, zararı meydana getiren eylemlerin haksızlığının ortaya konulması gerektiğini beyan etmektedirler[2]
4.Telafi Görüşü
Bu görüşe göre, manevi tazminatın amacı uğranılan manevi zararın aynen ve nakden tazmininin sağlanmasıdır. Telafi görüşü objektif bir görüştür; zira, manevi zararın aynen veya nakden tazmini suretiyle manevi tazminatın telafi etmeye yönelik bir işlevi bulunduğunu savunmaktadır. Bu anlamda ceza ve tatmin görüşünden ayrılarak kişinin duyduğu elem ve ıstıraba bakılmaksızın ve tespiti mümkün olmayan bu duyguların ölçümüne uğraşılmaksızın, manevi zararın giderilmesine yönelik olarak zarar görene bir miktar paranın ödenmesini esas almaktadır[3] Nakden tazminin yanında eğer mümkünse aynen tazminde söz konusudur. Örneğin izinsiz çektiği fotoğrafları geri vermesi gibi veya hakaret edip daha sonra özür yazısı yayınlaması da bu kapsamda değerlendirilebilir. Telafi görüşü daha çok maddi tazminat davalarında fonksiyon gösterip adaletli sonuçlar doğurduğu söylenebilir.
5.Sosyal Yardımlaşma Görüşü
Sosyal yardım görüşüne göre manevi tazminat, kişinin çektiği manevi acıya, elem ve ızdıraba karşılık bir miktar para ödenmesi ve böylece bir tür teselli sağlanması değildir. Maddi zarar ile manevi zarar arasındaki sınırın giderek kaybolduğundan hareketle, manevi tazminatın denkleştirme işlevi ile maddi zararın yanında nafaka gibi bir sosyal yardım konumuna geçtiğini iddia etmektedir[4] Manevi tazminatın maddi tazminatın yanında tamamlayıcı ve düzeltici bir işlevi olduğunu kabul etmektedir. Yani maddi durumu iyi olan birine daha az manevi tazminat hükmedilmesi, maddi durumu kötü olan birisine daha fazla miktarda manevi tazminata hükmedilmesi görüşü hakimdir. Kanımca bu görüşünde uygulanmasında pek bir sakınca yoktur zira, maddi durumu çok iyi olan birisine ölen kişinin arkasında yüklü bir tazminat vermek zarar görenin acısını asla indirgeyemeyecektir çünkü hiçbir maddi ihtiyacı yoktur, ancak durumu yoksulluk sınırının altında olan birisine yüklü bir tazminat verilmesi acısını hafifletmese de daha da artmasına engel olur ve duyduğu manevi acılar birde maddi imkansızlıklarla yoğrulup daha felaket sonuçlar ortaya çıkmasını engeller.
6.Önleme ve Caydırma Görüşü
Manevi tazminatın ilk plandaki fonksiyonunun telafi edici ve tazmin edici değil faili korkutucu ve caydırıcı olduğundan hareket eden bu görüşte, kişilik haklarının etkin ve verimli korunabilmesi için kişilik haklarına yapılan saygısızlıklara ve saldırılara bir yaptırım uygulanması gerektiği vurgulanmaktadır. Alman Federal Mahkemesi manevi tazminatın önleme ve caydırma amacına hizmet ettiğini belirtmiştir.[5] Yargıtay da manevi tazminatın caydırıcı gücünü kabul etmiş ve bu doğrultuda kararlar vermiştir. Bu görüşte uygulandığı zaman sağlıklı sonuçlar doğurması pek muhtemeldir. Örneğin kişiye hakaret yoluyla kişilik değerlerinde azalma meydana getiren faile caydırıcı amaçlı yüklü bir tazminata hükmedildiği zaman bir daha kolay kolay insanlara hakaret edemeyecektir.
B. Manevi Tazminat Kavramının TBK’daki Yeri
Eski Borçlar kanununun 49. Maddesinin değişiklikten önceki maddesi şöyle idi;
“Şahsi menfaatleri haleldar olan kimse hata vukuunda zarar ve ziyan ve hatanın hususi ağırlığı icap ettiği surette manevi zarar namiyle bir meblağ itasını dava edebilir.”
Yani şahsiyeti tecavüze uğrayan kimse kusuru ağırlığında manevi tazminata çarptırılır, denmek isteniyordu.
Daha sonra 3444 sayılı kanun değişikliği ile ; “Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır.” gibi ekler ve değişikliklerle 3 fıkradan oluşan bir madde metni haline geldi.
Nihayet; Bu maddenin yerine geçen, 6098 sayılı TBK m.58 hükümlerinde manevi tazminat “Kişilik Hakkının zedelenmesi” kenar başlığı altında ve iki fıkra olarak şu şekilde düzenlenmiştir[6];
“Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşı manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.
Hakim bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi karşılaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayınlanmasına hükmedebilir.”
Eski kanunla yeni kanunu karşılaştırdığımız taktirde eski kanundaki gibi zarar ve kusurun ağırlığı şartından söz edilmemiş; ancak farklı olarak, tarafların sıfatlarını, makamlarını ve ekonomik durumlarının dikkate alınması hükmü çıkarılmıştır.
Yukarıda bahsi geçen TBK Md.58 deki manevi tazminat; kişilik hakkının zedelenmesinden zarar görenin uğradığı manevi tazminattır. Birde ölüm ve bedensel zararlar başlığı altında; TBK Md. 56 manevi tazminat düzenlenmiştir. Buradaki manevi tazminat hükümlerinin sonuç doğurabilmesi için bir beden bütünlüğünün ihlali (cismani zarar) veya ölüm meydana gelmiş olmalıdır. Kanun maddesi tam olarak şu şekildedir;
“Hakim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.
Ağır bedensel zarar veya ölüm halinde zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebilir.”
Tabii ki Hakimin manevi zarara karar verebilmesi için bir talebin varlığı şarttır.
Yukarıda kısaca değindiğimiz manevi zarar, TBK’nın ikinci ayrım kısmında, haksız fiillerden doğan borç ilişkileri başlığı altında değerlendirilmektedir ancak; TBK Md.114/f.2’de yapılan atıf gereği, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeden doğan borçlara aykırılık hallerine de uygulanır. Yani söz konusu bu esaslar ödev konu kapsamımız itibariyle konumuzu direkt olarak ilgilendirmektedir.
II. TÜRK HUKUKUNDA SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTAN DOĞAN MANEVİ TAZMİNATIN YASAL DAYANAĞI
A-TBK Md.114/f2 Amaç ve Kapsamı
TBK Md. 114/f2, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk ile haksız fiil sonucu ortaya çıkan sorumluluk arasında bağlantı sağlar. TBK md114/f2 genel itibariyle, haksız fiil sonucu meydana gelebilecek sorunlar ve bu sorunların sonuçları kapsamında haksız fiili gerçekleştiren kişinin sorumluluğunun; kıyasen, sözleşme yapıp söz konusu yaptığı sözleşmeye uymayarak aykırı bir şekilde hareket eden kişiye de uygulanmasıdır. Bu sayede sözleşmeye aykırılık sonucu ortaya çıkan sorumlulukları düzenlemeyen kanunun, bu açığı haksız fiile ilişkin hükümlerin uygulanması ile çözüme kavuşturulmuştur. Madde metnindeki sözleşmeye aykırılık hallerinden kasıt; sözleşmeden doğan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi ifa edilmediğidir.
TBK m.114 f/2, “haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin” “sözleşmeye aykırılık hallerinde” kıyasen uygulanması gerektiğini vurgulamaktadır. Haksız fiilden doğan sorumluk ile sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk arasındaki sınırları korumak amacıyla, haksız fiile ilişkin hükümlerin, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumlulukta kıyasen uygulanması gerekir.[7] Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme, doğrudan sözleşmeye aykırılık halinde uygulanamaz[8] Bu yüzden haksız fiil sorumluluğuna uygulanacak hükümlerin sözleşmeye aykırılıkta da uygulanabilmesi için ilke ve amaçlarına uygun düşmesi gerekir. TBK Md.114 f/2 hükmünün amacı, borcun ifa edilmemesinin sonuçları bakımından, sözleşme hukukunda düzenlenmeyen hallerde, kıyas yolu ile haksız fiilden doğan sorumluluk ile ilgili hükümleri uygulamak; sözleşme hukukundaki boşlukları tamamlamaktır.[9] Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat taleplerini, TBK md 112 ‘de açıkça düzenlemeyen kanun koyucu, bu boşluğu, TBK md 114 f/2’nin atfıyla TBK md 56 ve 58’in kıyasen uygulanması ile doldurmayı amaçlamaktadır. Böylece, kanun koyucu, haksız fiil hukukunda olduğu gibi sözleşme hukukunda da kişilik hakkının korunmasını sağlamış olacaktır
Kişilik haklarını ihlal eden davranış haksız fiilden kaynaklanabileceği gibi sözleşmeye aykırılıktan da kaynaklanabilir. Sözleşmeye aykırılık halinde doğan manevi zararın tazmin edilebileceği kabul edilir ise, kişilik değerleri ihlal edilen alacaklıya daha avantajlı bir koruma elde etme imkanı verilmiş olur ve kişilik hakkı, manevi tazminat yolu ile sözleşme hukukunda da etkin bir şekilde korunur. Bu sonuç, manevi tazminatın sadece kanunda belirtilen hallerde talep edilebileceğini kabul etmeyerek, bu konuda geniş ve etkili bir sistem getiren hukuk sistemimizle de uyumludur.[10]
Söz konusu atfın yapılmamış olduğu varsayımında manevi tazminata sadece haksız filler sonucunda maddi tazminata ise hem haksız fiil hem de sözleşmeye aykırılık sonucu hükmedilebileceği ortaya çıkar, böyle bir durumda da adaletsizlik meydana gelir ki 114. Maddenin ikinci fıkrasındaki bu atıf sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatı kapsadığı için söz konusu olabilecek adaletsizliği ortadan kaldırır.
BK m.114/f2’nin atfıyla TBK Md.56 veya TBK Md.58 kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumlulukta uygulanabilecek ve sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edilebilecektir. Sözleşmeye aykırılıkta manevi tazminat talep edebilmek için sözleşmeye aykırı davranılmış olması ve alacaklının bu yüzden manevi zarara uğraması yeterli değildir. Manevi tazminat talep edebilmek için ayrıca mağdurun kişilik hakkının hukuka aykırı olarak ihlal edilmesi de gereklidir. Eğer somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunmakta ise, alacaklı ne haksız fiil ne de sözleşmeye aykırılık hükümlerine göre manevi tazminat talep edebilir
TBK Md. 56, Md. 58 e göre özel bir hükümdür. Madde 58 in daha genel kapsamda olmasından dolayı böyle bir sonuç çıkarıyoruz. Ayrıca dikkat etmek gerekir ki kanun koyucu Md. 56 da “uygun bir miktar para” diyerek nakdi tazminatı vurgulamış md 58 de ise “bir miktar para” nın dışında 2. Fıkrada diğer giderim biçimleriyle de manevi tazminatın giderilebileceğini belirtmiştir. Yani bu durum para dışında başka yollarla da örneğin tekzip yayınlanması, özür dilenmesi vb giderim sağlanabilir.
III. SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTAN DOĞAN MANEVİ TAZMİNAT BORCUNUN DOĞUMU İÇİN ARANAN KOŞULLAR
A.Taraflar Arası Geçerli Bir Sözleşme Bulunmalı
Öncelikle ortada bir sözleşme olması gerekmektedir. Sözleşme olmadan sözleşmeye aykırı bir durum olması zaten mümkün değildir. Söz konusu sözleşme sağlıklı bir sözleşme olmalıdır, emredici hukuk kurallarına ve ahlaka aykırı olmamalı, butlan, sakatlık vs ye maruz kalmamalıdır. Aşağıda bahsedeceğimiz kişilik haklarına da aykırı olmamalıdır. Örneğin; Kişinin para karşılığı kendisini kobay olarak kullandırması gibi. Aksi taktirde sözleşme kurulmuş sayılmaz ve manevi tazminat talep edilemez.
B.Kişilik Hakkı İhlal Edilmeli
Kişilik Hakkı; kişinin toplum içindeki saygınlığını ve kişiliğini serbestçe geliştirmesini temin eden öğelerin tümü üzerindeki hakları olarak tanımlanabilir. Kişilik hakkı mutlak bir haktır. Kişinin onur ve saygınlığını toplum içinde ortadan kaldıran veya zedeleyen tüm saldırılar kişilik hakkına saldırı olarak kabul edilmelidir.[11] Medeni kanunumuzun 24. Maddesi: “Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.
Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.” Diyerek kişilik haklarına yapılan her saldırıyı hukuka aykırı bulmuştur.
Kişilik hakkının ihlal edilmesinde hukuka aykırılık olup olmaması görüşü doktrinde tartışmalıdır. Bir görüşe göre sözleşmeye aykırılık halinde manevi tazminat, ancak kişiliği ihlal eden fiilin hukuka aykırı olması halinde ileri sürülebilir. Sözleşme aykırı davranış sonucu kişilik değerlerinin ihlalinde, hukuka aykırılık unsuru aranmaz ise, sözleşmeye aykırı davranış sonucunda diğer tarafın zamanının boşa harcanması veya huzursuzluk, memnuniyetsizlik yaşaması gibi hallerde manevi tazminat talebine olanak sağlanması tehlikesini doğacaktır. Yani tazminat sorumluluğu genişletilmiş olacaktır. Bu görüş katıldığım bir görüş değildir.
Bir diğer görüş ise hukuka aykırılık unsurunun zaten kişilik hakkı ihlalinin bir unsuru olduğunu ve hukuka uygunluk nedeni bulunması halinde alacaklının manevi tazminat talep edemeyeceğini belirtmektedir. Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edebilmek için kişilik hakkının ihlal edilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırılık, zaten kişilik hakkı ihlalinin bir unsurudur. Dolayısıyla, somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunması halinde alacaklı, manevi tazminat talep edemeyecektir. Bu görüş doktrinde de kabul görmüş geçerli bir görüştür.
Bazı durumlar vardır ki sözleşmeye aykırı davranılıp manevi haklar ihlal edilir ancak ihlal edilen bu manevi hak kişilik haklarına zarar vermemektedir. Doktrinde, bu gibi durumlarda sözleşme yoluyla kişilik hakkı koruması kapsamına girmeyen çeşitli bireysel duygusal değerler korunabilir, görüşü hakimdir. Yani örnek üzerinden gidecek olursak bir tur şirketi ile anlaşıp gezi düzenlediniz ancak geziden istediğiniz keyfi alamadınız ve memnun kalmadınız. Eğer sözleşmeye geziden memnun kalmazsak şu kadar para ödenecek maddesi koydursaydınız bu tazminata girmez, cezai şart olurdu. Doktrinde tartışmalı konuya gelecek olursak; sözleşmeye geziden memnun kalmazsak kişilik haklarımınız zedeleneceğine dair bir madde koyarsak manevi tazminata hükmedileceği yani kişilik hakkının genişletilebileceği kanaatindedir. Kanımca kişilik hakları sınırları belli olup böyle bir madde ile manevi tazminata hükmedilmesi doğru bir karar değildir. Örneğimizde ise zarar gören taraf maddi tazminat açabilmekte olup manevi tazminatı açma hakları yoktur.
C.Sözleşmeye Aykırı Davranılmalı
Geçerli olarak kurulmuş bir sözleşmeden doğan borç ilişkisi gereğince, alacaklı, borçludan bir şey vermesini, yapmasını veya yapmamasını talep etme yetkisine sahiptir[12] Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanabilmesi için borçlu tarafın borç ilişkisinden doğan yükümlülüğünü ve yapması gereken edimlerini hiç veya gereği gibi ifa etmemiş olması gereklidir. Sözleşmelerin içeriği ve kapsamı TBK Md. 26 ve Md. 27 de düzenlenmiştir. Bu maddelere göre sözleşme emredici hükümlere, ahlak kurallarına, kamu düzenine v.s aykırı olmadığı müddetçe özgürce belirleyebilirler. Yani sözleşmeye konu borç para da olabilir bir şeyi yapıp yapmama edimi de olabilir.Bebek örneği slayt Aralarındaki Borç ilişkisinden doğan yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi yerine getirmeyen borçlu, sözleşmeye aykırı hareket etmiştir.
- Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerindeki Yükümlülükler
Kişisel değerler sözleşme yoluyla şu şekillerde korunabilir:
a. Tarafların Anlaşması Yolu İle korunan Kişilik Değerleri
Taraflar, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, konusu tarafların kişilik değerlerinin korunmasını veya teşvik edilmesini amaçlayan sözleşmeler yapabilirler. Sözleşme ile elde edilmek istenen amaç, sözleşme tarafının özel olarak kişilik değerinin veya değerlerinin korunması veya teşvik edilmesidir. Örneğin belirli bir ücret karşılığında bir gazinoda sahneye çıkmayı kabul eden sanatçı, bu sözleşme ile sadece maddi menfaatler elde etmeyi değil, aynı zamanda, sanatçı kişiliğinin gelişmesine yönelik manevi beklentilerinin gerçekleşmesini de amaçlayabilir. Bu nedenle, taraflar, borçlunun, sanatçının adının ilanlarda büyük puntolarla yazılmasını, sahneye çıkacağı günün televizyon vb. araçlarla ilan edilmesini sağlamakla yükümlü olduğunu kararlaştırabilir. Bu halde, kararlaştırılan yükümlülükler, sanatçının mesleki kişiliğinin geliştirilmesine yöneliktir[13]
b. kanundan Doğan Kişilik Hakları
Kanunun taraflar arasındaki sözleşme ile ilgili hükümleri arasında, tarafların kişilik değerlerini koruyan veya teşvik eden bir edim yükümlülüğü düzenlenmiş olabilir[14] Kanunun hizmet sözleşmesi adı altında TBK m. 417 de işverenin, işçinin kişiliğinin korunması, saygı gösterilmesi ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamalı ayrıca işçilerin psikolojik durumlarını ve cinsel tacize uğramamaları eğer uğramışlarsa daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemler almakla yükümlüdür. İşçinin burada korunan kişilik hakları gücünü bizzat kanundan almaktadır. İşveren bu kapsamda işçisine uygun ve sağlıklı çalışma ortamını hazırlamalı, güvenlik ile ilgili bütün ekipmanlarını temin etmeli. Bu hakların korunmadığı varsayımında işçinin manevi tazminat açabilme hakkı doğacaktır. Bu sonuca aynı kanunun 3. Fıkrasından ulaşabiliyoruz zira kanunun 3. Fıkrası İşverenin yukarıdaki hükümler dahil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir demektedir.
c. Hakimin Sözleşmedeki Boşluğu Tamamlamasından Doğan Kişilik Hakları
Bazen taraflar açıkça veya zımnen kişilik değerinin korunması veya teşvik edilmesine ilişkin bir edim yükümlülüğü kararlaştırmamış olabilir. Taraflar, bu konu ile ilgili bir düzenleme getirmemiş olabileceği gibi, bu konuyu hiç düşünmemiş de olabilirler. Kanunda da kişilik haklarının ihlali olup olmadığı net bir şekilde anlaşılamıyorsa hakim takdir yetkisinin kullanarak kanun boşluğunu doldurur.
d. Dürüstlük Kuralından Doğan Kişilik Hakları
Dürüstlük kuralı medeni kanunumuzun 2. Maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” Şeklinde geçmektedir. Taraflar arasında bir sözleşme kurulurken karşılıklı bir güven ilkesi mevcuttur ve taraflar yaptıkları sözleşmede dürüst davranmalıdırlar.
Sözleşmeye aykırı her davranış, manevi tazminat hakkı doğurmaz. Bu anlamda sözleşme gereklerinin yerine getirilmemesi sebebiyle alacaklıda oluşması ihtimal dahilinde olan hoşnutsuzluklar manevi tazminata konu olamaz.
2. Borç İlişkisinden Doğan Yükümlülüğün Yerine Getirilmemesi
Borçlu, borç ilişkisi gereğince yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi, hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ise, sözleşmeye aykırı davranmıştır[15] Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat talebinin ileri sürülebilmesi için, borçlunun sözleşmeye aykırı davranması gereklidir. Eğer mağdurun kişilik hakkının ihlal edilmesine ve manevi zarara uğramasına neden olan davranış, sözleşmeye aykırı davranış değilse, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümleri uygulanamaz.
IV. MANEVİ ZARAR
Yazımızın ilk bölümünde de biraz bahsettiğimiz manevi zarar; sözleşmeye aykırı davranış sonucunda kişilik hakkı ihlal edilen alacaklının uğradığı zarardır. TBK md 58’e göre şahsiyet hakkı hukuka aykırı şekilde ihlal edilen taraf manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini talep eder.
Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatı talep edebilmek için talep edenin manevi zarara uğramış olması gerekmektedir. Peki kişinin manevi zarara uğradığının ispatı, ispat yükünün hangi tarafta olduğu nasıl belirlenecektir. Manevi zararı tespit ve ispat etmek oldukça zordur. Maddi tazminattaki gibi ölçülebilen ve hesaplanabilen bir değer olmadığı için manevi tazminat, maddi tazminata göre biraz daha soyut kalmıştır. Hakimler manevi zarara uğrayan kişinin ne derece üzüldüğünü, iç dünyasını ve çektiği elem ve kederi tam olarak bilmesi mümkün değildir, kaldı ki her insanın aynı olay için çektiği acı ve üzüntü birbirinden farklıdır. Bu yüzden bazı yazarlar sadece kişilik hakkının ihlalinin ispatının yeterli olabileceği kanaatindedir.
Doktrindeki diğer bir görüşe göre mağdur uğradığı manevi zararı ispat etmek zorundadır. TBK Md. 50 gereği ispat yükü tazminat talep eden taraf üzerindedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi manevi zararı tespit etmek oldukça zordur. Bu durumda TBK’nın 50. Maddesinin 2. Fıkrası; Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Diyerek hakimin takdir yetkisini kullanarak bir miktar belirlemesini savunur.
Doktrinden ki üçüncü görüşe göre EBK Md.49’da 3444 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra artık zararın ve zararın ağırlığının ispatına gerek kalmamıştır. Sadece tecavüz de manevi zarar karinesi uygulanabilir ancak. Ancak eylem sadece akit ihlali teşkil eden bir eylem veya eylemsizlik ( ifa etmeme) ise, bu akit ihlali ile manevi bütünlük ve iç huzuru değerinin ihlal edildiği ve derin bir elem duyulduğu ve bu “manevi zarar” ile akit ihlali arasındaki illiyet bağı, davacı tarafından (alacaklı) kanıtlanmalıdır.
Benimde katıldığım baskın görüşe göre manevi zarara uğrayan kişinin lehine ispat yükünün karşı tarafa yükletilmesi gereklidir. Davacı, sözleşmeye aykırı davranış yüzünden kişilik hakkının ihlal edildiğini ispat ettiğinde, manevi zararın da doğduğu karine olarak kabul edilmeli; davalı, somut olayda davacının manevi zarara uğramadığını ispat ederek bu karineyi çürütmelidir.
V. İLLİYET BAĞI
Somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ana temayülü itibariyle meydana getirmeğe genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağa uygun illiyet bağı denilir.[16]
Daha basit bir tanımı ile Gerçekleşen zararla sorumluluğu doğuran davranış arasındaki neden-sonuç ilişkisine illiyet bağı denilir.
İlliyet bağı TBK md 112 de öngörülmüştür. TBK madde 112; Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür der. Alacaklının bundan doğan zararı derken aradaki illiyet bağını kastetmektedir zira sözleşmeye aykırı davranan kişinin ihlal ettiği kişilik hakkı ile oluşan manevi zarar arasında illiyet bağı olmasa manevi tazminat söz konusu değildir.
İlliyet bağları kendi içerisinde tartışmalara sebep olmuş ve çeşitli teoriler ortaya atılmıştır. Bunları sadece isim vererek geçecek olursak şart teorisi, ferdileştirici teoriler, genelleştirici teoriler ve bunların alt başlıkları altında görüşler beyan edilmiştir. Bizim üzerinde duracağımız ve kabul gören teori genelleştirici teorilerin alt başlığı olan uygun illiyet bağı teorisidir. İlliyet bağı mantık yönünden değerlendirildiğinde, illiyet, birbirini izleyen olaylar arasındaki neden ve sonuç ilişkisidir.
Uygun illiyet bağı ise; “somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların hayatın akışına ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ona temayülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak arttırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ” dır. Zarar verenin yaptığı objektif davranış sonucu ile zarar meydana gelmişse uygun illiyet bağı kurulmuş olur ancak tesadüfi bir sonuç meydana gelmişse aradaki uygun illiyet bağı kesilir. Bu noktada illiyet bağı sorumluluğu sınırlandıran bir teoridir. Nedenin o sonucu meydana getirip getiremeyeceğini takdir edecek olan hakim, (hayat tecrübeleri, hayatın olağan akışı, aynı tip olayların tekrarlanma oranı gibi) objektif esaslardan hareket edecektir[17]
Bizim konumuzla alakalı kısım olan Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatta ise, borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı ile doğan zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir. illiyet bağını kesen sebepler, mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü şahsın kusuru olmak üzere üçe adettir.
Bir örnek ile açıklayacak olursak; aralarında iş sözleşmesi gereği çalışan işçinin hafif bir şekilde yaralanmasından sonra hastaneye gidip yaralanmayla bir alakası olmayan hastalığının olduğunu öğrenmesi sonucu doktorlar tarafından ameliyata alınması, akabinde hayatını kaybetmesi sonucu işveren ölümün meydana getirdiği zararlardan sorumlu olmayacaktır zira aradaki nedensellik bağı kesilmiştir ancak işçinin hafif yaralanması başka bir hastalığını tetiklemiş ve bu hastalık sonucu vefat etmişse aradaki nedensellik bağı kesilmediği için işveren sorumlu olacaktır. Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğumu için, sözleşmeye aykırı davranış sonucu alacaklının kişilik hakkının ihlal edilmesi, alacaklının manevi zarara uğraması ve sözleşmeye aykırı davranışla zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunmasının yanında borçlunun borcun ifa edilmemesinden dolayı sorumlu olması da gereklidir. Aşağıda bu koşul üzerinde durulacaktır.[18]
VI. BORCUN İFA EDİLMEMESİNDEN SORUMLULUK
Türk Borçlar Kanununda manevi tazminatla ilgili 56. Ve 58. Maddeleri daha önce farklı konu başlıkları altında inceledik fakat bu maddeleri tekrar okuduğumuz zaman içeriklerinde kusur ile alakalı bir fıkra, hüküm vs. olmadığını görmekteyiz.
Doktrindeki hakim görüşe göre sorumluluk için gerekli olan genel koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği, sorumluluğu düzenleyen hükümlere göre belirlenmelidir. Bu hükümler, sorumluluğu düzenleyen hükümler ile tamamlanarak, manevi tazminatın koşulları belirlenecektir. Bu nedenle failin kusurunun haksız fiil sorumluluğu için gerekli olup olmadığı haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen hükümlere; borçlunun kusurunun sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk için gerekli olup olmadığı sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğu düzenleyen hükümlere göre belirlenecektir.
Kusur sorumluluğuyla alakalı TBK 112. Madde metninde geçen “… borçlunun kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” Cümlesi bize borçlunun kusuru olmadığı ve bunu ispat ettiği taktirde sorumlu olmayacağını gösterir. Buna göre borçlu kusur karinesini çürütebilir ve sorumluluktan kurtulabilir.
Bu ilke, sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat bakımından da geçerlidir. Borçlu, sözleşmeye aykırı davranarak kişilik hakkını ihlal ederken, kusurlu olmadığını ispatlayamazsa, manevi tazminat ile sorumlu olur. BK m.112’de düzenlenmiş olan karine, alacaklıya ispat yükünden kurtulmak bakımından avantaj sağlar. Oysa ki, haksız fiil sorumluluğunda, failin kusurlu olduğunu ispat yükü, tazminat talep eden tarafa aittir. Somut olayda hem sözleşmeye aykırılık hem de haksız fiil sorumluluğunun koşulları gerçekleşmiş ise, ispat yükünden kurtulmak için, ilkine başvurmak, alacaklı için daha avantajlı olacaktır. Sorumluluğun doğabilmesi için kural olarak kusurun derecesi ve türünün bir önemi bulunmamaktadır.
Bu durumun istisnası kusursuz sorumluluk halleridir. Bazı durumlarda kusur olmasa bile sorumluluk doğabilir. Bu durum daha çok karşımıza ödünç ve saklama sözleşmelerinde çıkmaktadır.
A. Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminatta Sorumsuzluk Anlaşmaları
Bu konu hakkında TBK Md. 115 der ki; Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Madde metninden de açıkça anlaşılabileceği üzere borçlunun kasten veya ağır kusurundan ötürü sorumlu olmayacağını düzenleyen anlaşma kesin hükümsüzdür. Böyle bir anlaşmanın geçerli olabileceği ihtimalinde; zarar veren kasten ve isteyerek hareket ederek zarar verse bile anlaşmaya güvenip sorumlu olmayacağı için zarar gören açısından adalet ve hakkaniyete ters düşen bir durum oluşur
Eski borçlar kanunu m. 99 f/2 ye göre taraflar borçlunun uzmanlık gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, sadece kanunla veya yetkili makam izniyle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına dair anlaşmanın geçerliliğini hâkimin takdirine bırakılmıştı. Hâkim bu sorumsuzluk anlaşmasını batıl addedebilirdi fakat 6098 sayılı TBK Md. 115 f/3 de söz konusu anlaşma hâkimin takdir yetkisine bırakılmadan kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanmıştır.
TBK Md. 115 f/3 ün lafzına baktığımız taktirde bir istisna belirtmiş ve bu istisna halinin gerçekleşmesi durumunda yapılacak sorumsuzluk anlaşmasının kesin hükümsüz olduğu anlaşılmaktadır. Bu istisnanın dışında kalan haller açısından acaba borçlunun hafif ihmali bulunması halinde sorumsuzluk anlaşması geçerli olur mu.
Doktrindeki bir görüşe göre, sadece BK md 115f/3 de belirtilen hallerde değil, ayrıca borçlunun alacaklının kişiliğinin korunmasına ilişkin özel bir özen yükümlülüğünün bulunduğu hallerde, özellikle vekâlet ve hizmet sözleşmelerinde, borçlunun hafif ihmalinden sorumlu olamayacağına dair anlaşmalar yapılamaz, denmektedir.
Doktrindeki baskın görüşe göre bu tür sözleşmeler için de BK Md. 115 f/3 ü uygulamak gereklidir. BK Md. 115 f/3, bu hallerde de hak sahibinin yeterli biçimde korunmasını sağlar. Bu görüşe göre, sorumsuzluk anlaşmalarının konusu, borçlunun özen yükümlülüğü değil, ileride doğması ihtimali bulunan tazminat borcunun kısmen veya tamamen kaldırılmasıdır. Dolayısıyla, borçlu böyle bir sorumsuzluk anlaşmasına dayanarak, göstermesi gerekli olan özeni göstermekten kaçınamaz; aksi halde kast veya ağır ihmalden dolayı sorumlu olur[19]. Sorumsuzluk anlaşmasının özen yükümlülüğüne olumsuz bir etkisi bulunmamaktadır. Borçlunun hafif ihmali halinde sorumlu olmayacağına dair anlaşma geçerlidir.
VI. SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTAN DOĞAN MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ İLE HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ARASINDAKİ İLİŞKİ
Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğumu için aranan koşulların gerçekleşmesi halinde tazminat borcu doğar. Daha önce de belirtildiği gibi, sözleşmeye aykırı davranışın kişilik hakkını ihlal ettiğinin kabul edilmesi için, bu davranışın hukuka aykırı olması da gereklidir. Bu nedenle, somut olayda, kişilik hakkını ihlal eden borçlu, diğer koşullarının da gerçekleşmesi halinde haksız fiilden de sorumlu olur. Bu durumda kişi hem haksız fiilden hem de sözleşmeye aykırılıktan sorumlu olacaktır. Zarara uğrayan kişi hem haksız fiilden hem de sözleşmeye aykırılıktan tazminat davası açamaz. Hak sahibi acaba hangi sorumluluk kaynağına dayanarak tazminat davası açabilecektir.
Doktrinde bir görüşe göre sözleşmeye aykırılığa dayanan sorumluluğun özel, haksız fiil sorumluluğunun genel hüküm olmasından dolayı sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğa dayanan manevi tazminat davası açmalıdır. Zira sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümleri haksız fiildeki hükümlere nazaran hak sahibinin lehine hükümler içermektedir.
Diğer bir doktrin görüşü ise; alacaklının ifaya olan çıkar kaybı dışındaki tüm zararların, taraflar arasında bir sözleşme bulunsa bile, sadece haksız fiilden doğan sorumluluk hükümlerine göre tazmin edilebileceğini savunmaktadır
Hakim olan doktrin görüşü ise; hak sahibinin isterse haksız fiile isterse de sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine dayanarak tazminat davası açabilmesidir. İlk doktrinde belirttiğimiz özel kural- genel kural ilişkisi, bir üst kavramı düzenleyen kural ile bir alt kavramı düzenleyen kural arasında olur. Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu arasında böyle bir ilişki yoktur. Bu görüş kabul edildiği taktirde seçim hak sahibine bırakılmıştır.
Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerinin haksız fiil hükümlerine nazaran hak sahibi açısından lehe hükümler içerdiğini belirtmiştik. Kısaca karşılaştırma yapacak olursak
- Zamanaşımı bakımından, sözleşmeye aykırılıkta zamanaşımı süresi, kural olarak on yıldır (TBK m.146). Oysa haksız fiil sorumluluğunda tazminat davası, zararı ve faili öğrenmeden itibaren iki senede zaman aşımına uğramaktadır (TBK m.72 f.I).
- Sözleşmeye aykırılıkta, sorumluluktan kurtulmak için borçlu kusursuzluğunu ispatla yükümlü iken (TBK m.112), haksız fiilde mağdur, failin kusurlu olduğunu ispatla yükümlüdür (TBK m.49).
- Haksız fiilden doğan sorumlulukta, zarar, çalışan tarafından verilmiş ise, adam çalıştıran, seçmede, talimat vermede ve nezarette gerekli özeni gösterdiğini veya dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın meydana gelmesine engel olamayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir (TBK m.66). Oysa ki, sözleşmeye aykırılıkta, ifa yardımcının verdiği zarar bakımından borçlu, TBK m.116 gereği bu ayrıcalıktan yararlanamayacaktır. Bu nedenle de alacaklının sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğa dayanması ve TBK m.66 yerine TBK m.116’ya dayanması, ona daha avantaj sağlayacaktır.
SONUÇ
Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. (MK . m24). Kişilik hakkı ihlal edilen davacının manevi tazminat istemi saklıdır. MK m.25 f.III, kişilik hakkı hukuka aykırı olarak ihlal edilen kişinin manevi tazminat talep edebileceğini düzenlemiş, ancak manevi tazminatın hangi koşullara göre tazmin edilebileceği konusunda ilgili hükümlere atıf yapmıştır. Manevi tazminatın koşulları ise genel olarak TBK m.58’de düzenlenmiştir. Manevi tazminatın özel olarak düzenlendiği hükümlerde mevcuttur. Tezimizde, sözleşmeye aykırılıkta uygulanacak hükümleri TBK m. 114 kapsamında haksız fiil sorumluluğuna ilişkin uygulanacak hükümlerle kıyas yoluyla uygulanabileceğine değinilmiştir. Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat taleplerini, TBK md 112 ‘de açıkça düzenlemeyen kanun koyucu, bu boşluğu, TBK md 114 f/2’nin atfıyla TBK md 56 ve 58’in kıyasen uygulanması ile doldurmayı amaçlamaktadır. Böylece, kanun koyucu, haksız fiil hukukunda olduğu gibi sözleşme hukukunda da kişilik hakkının korunmasını sağlamış olacaktır. Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğması için, taraflar arasında kurulmuş ve geçerli bir sözleşmenin bulunması, borçlunun sözleşmeye aykırı davranması, borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı yüzünden alacaklının kişilik hakkının 292 ihlal edilmesi gereklidir. Türk ve İsviçre Hukuk düzenlerinde, manevi tazminat talep edebilmek için ihlal edilen kişilik değerinin türü önemli değildir. Önemli olan, somut olayda ihlal edildiği iddia edilen değerin genel kişilik hakkı kapsamında korunan değerler arasında yer aldığını belirlemektir. Eşyayı kullanma olanağının kaybında ve gezi sözleşmesinde tatilden beklenen faydanın elde edilememiş olması halinde ise, manevi tazminat talep edilip edilemeyeceği diğer bir sorundur. Bu hallerde, ihlal edilen değer kişilik hakkı olmadığı için alacaklı, kural olarak manevi tazminat talep edemez. Ancak eşyayı kullanma olanağının kaybında ve gezi sözleşmesinde tatilden beklenen faydanın elde edilememiş olması halinde alacaklının iç huzuru ihlal edilmişse koşulları gerçekleştiğinde manevi tazminat talep edilebilir. Somut olayda hem haksız fiil sorumluluğunun hem de sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğun koşulları gerçekleşmiş ise, manevi zarara uğrayan, dilerse haksız fiil sorumluluğuna, dilerse sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edebilir. Haksız fiilden doğan manevi tazminat talebi ile sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat talebi yarışma halindedir.
a. Tarafların Anlaşması Yolu İle korunan Kişilik Değerleri
Taraflar, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, konusu tarafların kişilik değerlerinin korunmasını veya teşvik edilmesini amaçlayan sözleşmeler yapabilirler. Sözleşme ile elde edilmek istenen amaç, sözleşme tarafının özel olarak kişilik değerinin veya değerlerinin korunması veya teşvik edilmesidir. Örneğin belirli bir ücret karşılığında bir gazinoda sahneye çıkmayı kabul eden sanatçı, bu sözleşme ile sadece maddi menfaatler elde etmeyi değil, aynı zamanda, sanatçı kişiliğinin gelişmesine yönelik manevi beklentilerinin gerçekleşmesini de amaçlayabilir. Bu nedenle, taraflar, borçlunun, sanatçının adının ilanlarda büyük puntolarla yazılmasını, sahneye çıkacağı günün televizyon vb. araçlarla ilan edilmesini sağlamakla yükümlü olduğunu kararlaştırabilir. Bu halde, kararlaştırılan yükümlülükler, sanatçının mesleki kişiliğinin geliştirilmesine yöneliktir[13]
b. kanundan Doğan Kişilik Hakları
Kanunun taraflar arasındaki sözleşme ile ilgili hükümleri arasında, tarafların kişilik değerlerini koruyan veya teşvik eden bir edim yükümlülüğü düzenlenmiş olabilir[14] Kanunun hizmet sözleşmesi adı altında TBK m. 417 de işverenin, işçinin kişiliğinin korunması, saygı gösterilmesi ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamalı ayrıca işçilerin psikolojik durumlarını ve cinsel tacize uğramamaları eğer uğramışlarsa daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemler almakla yükümlüdür. İşçinin burada korunan kişilik hakları gücünü bizzat kanundan almaktadır. İşveren bu kapsamda işçisine uygun ve sağlıklı çalışma ortamını hazırlamalı, güvenlik ile ilgili bütün ekipmanlarını temin etmeli. Bu hakların korunmadığı varsayımında işçinin manevi tazminat açabilme hakkı doğacaktır. Bu sonuca aynı kanunun 3. Fıkrasından ulaşabiliyoruz zira kanunun 3. Fıkrası İşverenin yukarıdaki hükümler dahil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir demektedir.
c. Hakimin Sözleşmedeki Boşluğu Tamamlamasından Doğan Kişilik Hakları
Bazen taraflar açıkça veya zımnen kişilik değerinin korunması veya teşvik edilmesine ilişkin bir edim yükümlülüğü kararlaştırmamış olabilir. Taraflar, bu konu ile ilgili bir düzenleme getirmemiş olabileceği gibi, bu konuyu hiç düşünmemiş de olabilirler. Kanunda da kişilik haklarının ihlali olup olmadığı net bir şekilde anlaşılamıyorsa hakim takdir yetkisinin kullanarak kanun boşluğunu doldurur.
d. Dürüstlük Kuralından Doğan Kişilik Hakları
Dürüstlük kuralı medeni kanunumuzun 2. Maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” Şeklinde geçmektedir. Taraflar arasında bir sözleşme kurulurken karşılıklı bir güven ilkesi mevcuttur ve taraflar yaptıkları sözleşmede dürüst davranmalıdırlar.
Sözleşmeye aykırı her davranış, manevi tazminat hakkı doğurmaz. Bu anlamda sözleşme gereklerinin yerine getirilmemesi sebebiyle alacaklıda oluşması ihtimal dahilinde olan hoşnutsuzluklar manevi tazminata konu olamaz.
2. Borç İlişkisinden Doğan Yükümlülüğün Yerine Getirilmemesi
Borçlu, borç ilişkisi gereğince yerine getirmekle yükümlü olduğu edimi, hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ise, sözleşmeye aykırı davranmıştır[15] Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat talebinin ileri sürülebilmesi için, borçlunun sözleşmeye aykırı davranması gereklidir. Eğer mağdurun kişilik hakkının ihlal edilmesine ve manevi zarara uğramasına neden olan davranış, sözleşmeye aykırı davranış değilse, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümleri uygulanamaz.
IV. MANEVİ ZARAR
Yazımızın ilk bölümünde de biraz bahsettiğimiz manevi zarar; sözleşmeye aykırı davranış sonucunda kişilik hakkı ihlal edilen alacaklının uğradığı zarardır. TBK md 58’e göre şahsiyet hakkı hukuka aykırı şekilde ihlal edilen taraf manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini talep eder.
Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatı talep edebilmek için talep edenin manevi zarara uğramış olması gerekmektedir. Peki kişinin manevi zarara uğradığının ispatı, ispat yükünün hangi tarafta olduğu nasıl belirlenecektir. Manevi zararı tespit ve ispat etmek oldukça zordur. Maddi tazminattaki gibi ölçülebilen ve hesaplanabilen bir değer olmadığı için manevi tazminat, maddi tazminata göre biraz daha soyut kalmıştır. Hakimler manevi zarara uğrayan kişinin ne derece üzüldüğünü, iç dünyasını ve çektiği elem ve kederi tam olarak bilmesi mümkün değildir, kaldı ki her insanın aynı olay için çektiği acı ve üzüntü birbirinden farklıdır. Bu yüzden bazı yazarlar sadece kişilik hakkının ihlalinin ispatının yeterli olabileceği kanaatindedir.
Doktrindeki diğer bir görüşe göre mağdur uğradığı manevi zararı ispat etmek zorundadır. TBK Md. 50 gereği ispat yükü tazminat talep eden taraf üzerindedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi manevi zararı tespit etmek oldukça zordur. Bu durumda TBK’nın 50. Maddesinin 2. Fıkrası; Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Diyerek hakimin takdir yetkisini kullanarak bir miktar belirlemesini savunur.
Doktrinden ki üçüncü görüşe göre EBK Md.49’da 3444 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra artık zararın ve zararın ağırlığının ispatına gerek kalmamıştır. Sadece tecavüz de manevi zarar karinesi uygulanabilir ancak. Ancak eylem sadece akit ihlali teşkil eden bir eylem veya eylemsizlik ( ifa etmeme) ise, bu akit ihlali ile manevi bütünlük ve iç huzuru değerinin ihlal edildiği ve derin bir elem duyulduğu ve bu “manevi zarar” ile akit ihlali arasındaki illiyet bağı, davacı tarafından (alacaklı) kanıtlanmalıdır.
Benimde katıldığım baskın görüşe göre manevi zarara uğrayan kişinin lehine ispat yükünün karşı tarafa yükletilmesi gereklidir. Davacı, sözleşmeye aykırı davranış yüzünden kişilik hakkının ihlal edildiğini ispat ettiğinde, manevi zararın da doğduğu karine olarak kabul edilmeli; davalı, somut olayda davacının manevi zarara uğramadığını ispat ederek bu karineyi çürütmelidir.
V. İLLİYET BAĞI
Somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların normal akışına ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ana temayülü itibariyle meydana getirmeğe genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağa uygun illiyet bağı denilir.[16]
Daha basit bir tanımı ile Gerçekleşen zararla sorumluluğu doğuran davranış arasındaki neden-sonuç ilişkisine illiyet bağı denilir.
İlliyet bağı TBK md 112 de öngörülmüştür. TBK madde 112; Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür der. Alacaklının bundan doğan zararı derken aradaki illiyet bağını kastetmektedir zira sözleşmeye aykırı davranan kişinin ihlal ettiği kişilik hakkı ile oluşan manevi zarar arasında illiyet bağı olmasa manevi tazminat söz konusu değildir.
İlliyet bağları kendi içerisinde tartışmalara sebep olmuş ve çeşitli teoriler ortaya atılmıştır. Bunları sadece isim vererek geçecek olursak şart teorisi, ferdileştirici teoriler, genelleştirici teoriler ve bunların alt başlıkları altında görüşler beyan edilmiştir. Bizim üzerinde duracağımız ve kabul gören teori genelleştirici teorilerin alt başlığı olan uygun illiyet bağı teorisidir. İlliyet bağı mantık yönünden değerlendirildiğinde, illiyet, birbirini izleyen olaylar arasındaki neden ve sonuç ilişkisidir.
Uygun illiyet bağı ise; “somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu, olayların hayatın akışına ve hayat tecrübelerine göre, mahiyeti ve ona temayülü itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşme ihtimalini objektif olarak arttırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ” dır. Zarar verenin yaptığı objektif davranış sonucu ile zarar meydana gelmişse uygun illiyet bağı kurulmuş olur ancak tesadüfi bir sonuç meydana gelmişse aradaki uygun illiyet bağı kesilir. Bu noktada illiyet bağı sorumluluğu sınırlandıran bir teoridir. Nedenin o sonucu meydana getirip getiremeyeceğini takdir edecek olan hakim, (hayat tecrübeleri, hayatın olağan akışı, aynı tip olayların tekrarlanma oranı gibi) objektif esaslardan hareket edecektir[17]
Bizim konumuzla alakalı kısım olan Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminatta ise, borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı ile doğan zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir. illiyet bağını kesen sebepler, mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü şahsın kusuru olmak üzere üçe adettir.
Bir örnek ile açıklayacak olursak; aralarında iş sözleşmesi gereği çalışan işçinin hafif bir şekilde yaralanmasından sonra hastaneye gidip yaralanmayla bir alakası olmayan hastalığının olduğunu öğrenmesi sonucu doktorlar tarafından ameliyata alınması, akabinde hayatını kaybetmesi sonucu işveren ölümün meydana getirdiği zararlardan sorumlu olmayacaktır zira aradaki nedensellik bağı kesilmiştir ancak işçinin hafif yaralanması başka bir hastalığını tetiklemiş ve bu hastalık sonucu vefat etmişse aradaki nedensellik bağı kesilmediği için işveren sorumlu olacaktır. Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğumu için, sözleşmeye aykırı davranış sonucu alacaklının kişilik hakkının ihlal edilmesi, alacaklının manevi zarara uğraması ve sözleşmeye aykırı davranışla zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunmasının yanında borçlunun borcun ifa edilmemesinden dolayı sorumlu olması da gereklidir. Aşağıda bu koşul üzerinde durulacaktır.[18]
VI. BORCUN İFA EDİLMEMESİNDEN SORUMLULUK
Türk Borçlar Kanununda manevi tazminatla ilgili 56. Ve 58. Maddeleri daha önce farklı konu başlıkları altında inceledik fakat bu maddeleri tekrar okuduğumuz zaman içeriklerinde kusur ile alakalı bir fıkra, hüküm vs. olmadığını görmekteyiz.
Doktrindeki hakim görüşe göre sorumluluk için gerekli olan genel koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği, sorumluluğu düzenleyen hükümlere göre belirlenmelidir. Bu hükümler, sorumluluğu düzenleyen hükümler ile tamamlanarak, manevi tazminatın koşulları belirlenecektir. Bu nedenle failin kusurunun haksız fiil sorumluluğu için gerekli olup olmadığı haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen hükümlere; borçlunun kusurunun sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk için gerekli olup olmadığı sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğu düzenleyen hükümlere göre belirlenecektir.
Kusur sorumluluğuyla alakalı TBK 112. Madde metninde geçen “… borçlunun kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” Cümlesi bize borçlunun kusuru olmadığı ve bunu ispat ettiği taktirde sorumlu olmayacağını gösterir. Buna göre borçlu kusur karinesini çürütebilir ve sorumluluktan kurtulabilir.
Bu ilke, sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat bakımından da geçerlidir. Borçlu, sözleşmeye aykırı davranarak kişilik hakkını ihlal ederken, kusurlu olmadığını ispatlayamazsa, manevi tazminat ile sorumlu olur. BK m.112’de düzenlenmiş olan karine, alacaklıya ispat yükünden kurtulmak bakımından avantaj sağlar. Oysa ki, haksız fiil sorumluluğunda, failin kusurlu olduğunu ispat yükü, tazminat talep eden tarafa aittir. Somut olayda hem sözleşmeye aykırılık hem de haksız fiil sorumluluğunun koşulları gerçekleşmiş ise, ispat yükünden kurtulmak için, ilkine başvurmak, alacaklı için daha avantajlı olacaktır. Sorumluluğun doğabilmesi için kural olarak kusurun derecesi ve türünün bir önemi bulunmamaktadır.
Bu durumun istisnası kusursuz sorumluluk halleridir. Bazı durumlarda kusur olmasa bile sorumluluk doğabilir. Bu durum daha çok karşımıza ödünç ve saklama sözleşmelerinde çıkmaktadır.
A. Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminatta Sorumsuzluk Anlaşmaları
Bu konu hakkında TBK Md. 115 der ki; Borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Borçlunun alacaklı ile hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Madde metninden de açıkça anlaşılabileceği üzere borçlunun kasten veya ağır kusurundan ötürü sorumlu olmayacağını düzenleyen anlaşma kesin hükümsüzdür. Böyle bir anlaşmanın geçerli olabileceği ihtimalinde; zarar veren kasten ve isteyerek hareket ederek zarar verse bile anlaşmaya güvenip sorumlu olmayacağı için zarar gören açısından adalet ve hakkaniyete ters düşen bir durum oluşur
Eski borçlar kanunu m. 99 f/2 ye göre taraflar borçlunun uzmanlık gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, sadece kanunla veya yetkili makam izniyle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına dair anlaşmanın geçerliliğini hâkimin takdirine bırakılmıştı. Hâkim bu sorumsuzluk anlaşmasını batıl addedebilirdi fakat 6098 sayılı TBK Md. 115 f/3 de söz konusu anlaşma hâkimin takdir yetkisine bırakılmadan kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlanmıştır.
TBK Md. 115 f/3 ün lafzına baktığımız taktirde bir istisna belirtmiş ve bu istisna halinin gerçekleşmesi durumunda yapılacak sorumsuzluk anlaşmasının kesin hükümsüz olduğu anlaşılmaktadır. Bu istisnanın dışında kalan haller açısından acaba borçlunun hafif ihmali bulunması halinde sorumsuzluk anlaşması geçerli olur mu.
Doktrindeki bir görüşe göre, sadece BK md 115f/3 de belirtilen hallerde değil, ayrıca borçlunun alacaklının kişiliğinin korunmasına ilişkin özel bir özen yükümlülüğünün bulunduğu hallerde, özellikle vekâlet ve hizmet sözleşmelerinde, borçlunun hafif ihmalinden sorumlu olamayacağına dair anlaşmalar yapılamaz, denmektedir.
Doktrindeki baskın görüşe göre bu tür sözleşmeler için de BK Md. 115 f/3 ü uygulamak gereklidir. BK Md. 115 f/3, bu hallerde de hak sahibinin yeterli biçimde korunmasını sağlar. Bu görüşe göre, sorumsuzluk anlaşmalarının konusu, borçlunun özen yükümlülüğü değil, ileride doğması ihtimali bulunan tazminat borcunun kısmen veya tamamen kaldırılmasıdır. Dolayısıyla, borçlu böyle bir sorumsuzluk anlaşmasına dayanarak, göstermesi gerekli olan özeni göstermekten kaçınamaz; aksi halde kast veya ağır ihmalden dolayı sorumlu olur[19]. Sorumsuzluk anlaşmasının özen yükümlülüğüne olumsuz bir etkisi bulunmamaktadır. Borçlunun hafif ihmali halinde sorumlu olmayacağına dair anlaşma geçerlidir.
VI. SÖZLEŞMEYE AYKIRILIKTAN DOĞAN MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ İLE HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN MANEVİ TAZMİNAT TALEBİ ARASINDAKİ İLİŞKİ
Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğumu için aranan koşulların gerçekleşmesi halinde tazminat borcu doğar. Daha önce de belirtildiği gibi, sözleşmeye aykırı davranışın kişilik hakkını ihlal ettiğinin kabul edilmesi için, bu davranışın hukuka aykırı olması da gereklidir. Bu nedenle, somut olayda, kişilik hakkını ihlal eden borçlu, diğer koşullarının da gerçekleşmesi halinde haksız fiilden de sorumlu olur. Bu durumda kişi hem haksız fiilden hem de sözleşmeye aykırılıktan sorumlu olacaktır. Zarara uğrayan kişi hem haksız fiilden hem de sözleşmeye aykırılıktan tazminat davası açamaz. Hak sahibi acaba hangi sorumluluk kaynağına dayanarak tazminat davası açabilecektir.
Doktrinde bir görüşe göre sözleşmeye aykırılığa dayanan sorumluluğun özel, haksız fiil sorumluluğunun genel hüküm olmasından dolayı sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğa dayanan manevi tazminat davası açmalıdır. Zira sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümleri haksız fiildeki hükümlere nazaran hak sahibinin lehine hükümler içermektedir.
Diğer bir doktrin görüşü ise; alacaklının ifaya olan çıkar kaybı dışındaki tüm zararların, taraflar arasında bir sözleşme bulunsa bile, sadece haksız fiilden doğan sorumluluk hükümlerine göre tazmin edilebileceğini savunmaktadır
Hakim olan doktrin görüşü ise; hak sahibinin isterse haksız fiile isterse de sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine dayanarak tazminat davası açabilmesidir. İlk doktrinde belirttiğimiz özel kural- genel kural ilişkisi, bir üst kavramı düzenleyen kural ile bir alt kavramı düzenleyen kural arasında olur. Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu arasında böyle bir ilişki yoktur. Bu görüş kabul edildiği taktirde seçim hak sahibine bırakılmıştır.
Sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerinin haksız fiil hükümlerine nazaran hak sahibi açısından lehe hükümler içerdiğini belirtmiştik. Kısaca karşılaştırma yapacak olursak
- Zamanaşımı bakımından, sözleşmeye aykırılıkta zamanaşımı süresi, kural olarak on yıldır (TBK m.146). Oysa haksız fiil sorumluluğunda tazminat davası, zararı ve faili öğrenmeden itibaren iki senede zaman aşımına uğramaktadır (TBK m.72 f.I).
- Sözleşmeye aykırılıkta, sorumluluktan kurtulmak için borçlu kusursuzluğunu ispatla yükümlü iken (TBK m.112), haksız fiilde mağdur, failin kusurlu olduğunu ispatla yükümlüdür (TBK m.49).
- Haksız fiilden doğan sorumlulukta, zarar, çalışan tarafından verilmiş ise, adam çalıştıran, seçmede, talimat vermede ve nezarette gerekli özeni gösterdiğini veya dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın meydana gelmesine engel olamayacağını ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir (TBK m.66). Oysa ki, sözleşmeye aykırılıkta, ifa yardımcının verdiği zarar bakımından borçlu, TBK m.116 gereği bu ayrıcalıktan yararlanamayacaktır. Bu nedenle de alacaklının sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğa dayanması ve TBK m.66 yerine TBK m.116’ya dayanması, ona daha avantaj sağlayacaktır.
SONUÇ
Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hakimden saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. (MK . m24). Kişilik hakkı ihlal edilen davacının manevi tazminat istemi saklıdır. MK m.25 f.III, kişilik hakkı hukuka aykırı olarak ihlal edilen kişinin manevi tazminat talep edebileceğini düzenlemiş, ancak manevi tazminatın hangi koşullara göre tazmin edilebileceği konusunda ilgili hükümlere atıf yapmıştır. Manevi tazminatın koşulları ise genel olarak TBK m.58’de düzenlenmiştir. Manevi tazminatın özel olarak düzenlendiği hükümlerde mevcuttur. Tezimizde, sözleşmeye aykırılıkta uygulanacak hükümleri TBK m. 114 kapsamında haksız fiil sorumluluğuna ilişkin uygulanacak hükümlerle kıyas yoluyla uygulanabileceğine değinilmiştir. Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat taleplerini, TBK md 112 ‘de açıkça düzenlemeyen kanun koyucu, bu boşluğu, TBK md 114 f/2’nin atfıyla TBK md 56 ve 58’in kıyasen uygulanması ile doldurmayı amaçlamaktadır. Böylece, kanun koyucu, haksız fiil hukukunda olduğu gibi sözleşme hukukunda da kişilik hakkının korunmasını sağlamış olacaktır. Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat borcunun doğması için, taraflar arasında kurulmuş ve geçerli bir sözleşmenin bulunması, borçlunun sözleşmeye aykırı davranması, borçlunun sözleşmeye aykırı davranışı yüzünden alacaklının kişilik hakkının 292 ihlal edilmesi gereklidir. Türk ve İsviçre Hukuk düzenlerinde, manevi tazminat talep edebilmek için ihlal edilen kişilik değerinin türü önemli değildir. Önemli olan, somut olayda ihlal edildiği iddia edilen değerin genel kişilik hakkı kapsamında korunan değerler arasında yer aldığını belirlemektir. Eşyayı kullanma olanağının kaybında ve gezi sözleşmesinde tatilden beklenen faydanın elde edilememiş olması halinde ise, manevi tazminat talep edilip edilemeyeceği diğer bir sorundur. Bu hallerde, ihlal edilen değer kişilik hakkı olmadığı için alacaklı, kural olarak manevi tazminat talep edemez. Ancak eşyayı kullanma olanağının kaybında ve gezi sözleşmesinde tatilden beklenen faydanın elde edilememiş olması halinde alacaklının iç huzuru ihlal edilmişse koşulları gerçekleştiğinde manevi tazminat talep edilebilir. Somut olayda hem haksız fiil sorumluluğunun hem de sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluğun koşulları gerçekleşmiş ise, manevi zarara uğrayan, dilerse haksız fiil sorumluluğuna, dilerse sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine göre manevi tazminat talep edebilir. Haksız fiilden doğan manevi tazminat talebi ile sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat talebi yarışma halindedir.
AV. ARB. İSMAİL ŞALLI
[1] Ünal Mehmet, M. Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü, http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv
[2] Ferit H. Saymen, Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, Doktora Tezi, İstanbul, Cumhuriyet Matbaası, 1940, s.90
[3] Arzu Genç Arıdemir,Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat, xıı levha yayınevi İstanbul 1.baskı (2008), 8, Binat, (2008), 116, Kahveci, 1997, 198, Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8. b., İstanbul, Beta Basım Yayım, 2003, s. 786.
[4] 131Rona Serozan, 1990, 84.
[5] Arıdemir, (2008), 10, Serozan, 1990, 88.
[6] M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2013, 252
[7] Arıdemir, Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat, İstanbul, 2008, s.52
[8] Jürg Koller, Genugtuung, N.117.
[9]Jürg Koller, Genugtuung, N.92; Brunner, a.g.e., N.88, s.33; Gauch, Schluep, Jaeggi, a.g.e., N. 2786; Oser, Schönenberger, a.g.e., Art.99, N.14
[10] Arıdemir, Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat. İstanbul 2008 s. 57
[11] http://globalmediajournaltr.yeditepe.edu.tr/hakemli%20yazilar%20pdf/01Fikret%20%C4%B0LK%C4%B0Z%20ve%20Bar%C4%B1s%20G%C3%9CNAYDIN.pdf
[12] Oğuzman, Öz, a.g.e., s.3.
[13] Saymen, Manevi Zarar, s.142
[14] Arıdemir.a.g.e s.90
[15] Oğuzman, Öz, a.g.e., s.293 vd
[16] Doç. Dr. Fikret EREN SORUMLULUK HUKUKU AÇISINDAN UYGUN İLLİYET BACI TEORlSl s. 51
[17] Eren, Borçlar Hukuku, s.496
[18] Arıdemir Sözleşmeye aykırılıktan doğan manevi tazminat, s200
[19] Selahattin S. Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, İstanbul, Filiz Kitabevi, s.10-11.
Makaleler
-
-
Adam Çalıştıranın Sorumluluğu
29.03.2025 17:07:04 -
Borsa İstanbul Ve Kotasyon
29.03.2025 17:22:24 -
Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat
29.03.2025 18:03:39 -
Banka ve Anonim Şirket arasındaki farklar
29.03.2025 18:22:04